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巨额财产来源不明罪若干缺陷的思考

发布大发快三注册:2015年06月26日 00:00 编辑: 点击量:

摘要:刑法修正案(七)修改了巨额财产来源不明罪的表述。打击国家工作人员的贪污受贿的作用得到进一步发挥,但是这个罪名的本身却存在很多缺陷,主要体现在违反无罪推定原则及犯罪构成、司法实践等三个方面。

关键词:巨额财产来源不明罪 无罪推定 犯罪构成 沉默权

2009年2月28日,全国人大常务委员会第七次会议通过了刑法修正案(七)。修正案(七)第十四条将《刑法》395条规定的巨额财产来源不明罪更改为“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令该国家工作人员说明来源,不能说明来源的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的,处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”有三个变化,一是在数额上把与财产和支出至少有一个“明显超出合法收入”的标准更改为二者相加“明显超出合法收入”,降低了本罪的入罪标准;二是将巨额财产来源不明罪的最高法定刑从5年提高到了10年;三是规定了刑罚的两个档次。修正案在总体上提高了对该罪的惩治力度。修正案通过后,得到了社会的一致认同,认为这将为惩治贪污腐败提供一把利剑。毋庸置疑,巨额财产来源不明罪在立法后,一定程度上对预防和惩治贪污受贿起到了很大的作用,对国家工作人员队伍的廉洁性打下了一定的基础。但是,巨额财产来源不明罪本身却存在很多缺陷。

一、违反无罪推定原则

严重违反无罪推定原则。所谓无罪推定,又称无罪类推,就是指任何人在经过法庭裁决之前,都被认为是无罪的,这种无罪是不需要证明的,任何公民没有义务证明自己是无罪的,任何公民的有罪必须经由司法机关证明并经由法庭裁判决定。

从逻辑上看,巨额财产来源不明罪缺陷入了这样的逻辑,即一旦国家工作人员在被查出财产和支出明显超出合法收入,差额巨大而本人又不能说明其来源是合法的,就推定该国家工作人员是有罪的。这个法庭是不去判断的,法庭只需要证明“明显超出合法收入”,就可推定其是有罪的,下面需要该国家工作人员去证明自己的财产来源是合法的即证明自己是无罪的。这和无罪推定原则在逻辑上是严重背道而驰的。

再者,“不能说明其来源是合法的”存在两种可能,即来源是合法的或者是非法的,根据保护被告人的原则,在两种选择都不能排除也均无法证明的时候,应该取信其来源是合法的,或者至少应该是可能是犯罪即“疑罪”,“疑罪从无”也是无罪推定原则的要求,而本罪采取了“疑罪从有”。从这个意义上讲,也是违背无罪推定原则的。

二、犯罪构成上有缺陷

主观方面。主观方面有缺失之虞,容易造成客观归罪。我国主张以犯罪构成是否完备作为判断刑事责任的标准,即犯罪在构成上必须具备客体、客观方面、主体和主观方面,有一个方面的缺失就无法构成犯罪,也不产生刑事责任。在本罪的表述中,主观方面是对于明显超过合法来源的收入和支出“不能说明其来源是合法的”。在这里国家工作人员的“不能说明”有两种情况,第一是主体能够说明但是故意不说明造成的客观上的“不能说明”,在这里主观过错是直接故意;二是主体对其财产来源失去判断,确实无法说明,在这里主观上是没有过错的。从本罪表述上看,无论上述何种情况,都构成本罪。可见,犯罪的主观方面在本罪中可以表现为直接故意或者无过错,无过错当然不能构成犯罪的主管方面,那么本罪的主观方面就有可能丧失,这就造成了犯罪构成上的悖论:一方面我们要求任何犯罪都必须具有四个方面的要件,而另一方面本罪可以在主观方面有缺失之虞的情况下构成。犯罪构成是否完备是我国判断刑事责任的标准,既然犯罪构成不具备,当然不能产生承担刑事责任,这就造成了本罪的客观归罪。

客观方面。从其客观方面来看,“不能说明来源是合法的”本身的含义表现为不作为,但是不作为的前提是应该负有“说明合法来源”的义务。从不作为的义务来源看本罪,不作为的义务来源主要有三个:一是法律规定的义务,即法律明确规定有作为的义务。我国目前的法律并没有规定国家工作人员说明财产来源的义务,而现在正在论证的国家工作人员财产申报制度如果能够得以实行并以法律的形式确认下来,将为国家工作人员说明自己财产来源规定相应的义务。二是职务上的义务,即职务性质上要求有作为的义务。国家工作人员,其职务上的义务是“履行政务、党务”的义务,没有把自己的财产完整记录成册并在必要的大发快三注册向司法机关说明的义务(当然,如果实行国家工作人员财产申报制度后将另当别论了)。三是先行行为引起的义务,任何公民本身没有对自己增加收入、改善经济状态的一切行为负有说明的义务,国家反而支持这种行为,也正是这种行为才能够促进经济的发展和社会的进步,所以,增加经济收入的先行行为并不能成为本罪的义务来源。

三、司法和实践中的缺陷

举证责任上的缺陷。被告人不负有证明自己无罪的责任是无罪推定原则在司法实践中的重要表现。在我国,刑事自诉案件的证明责任由原告承担,刑事公诉的证明责任由公诉机关承当。毫无疑问,根据《刑事诉讼法》第18条之规定,巨额财产来源不明罪由检察院受理,很显然是公诉案件。我国《刑事诉讼法》第43条也明文规定“审判人员、监察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”。可见,巨额财产来源不明罪的有罪、无罪、情节轻重的举证责任均在提出诉讼主张的检察院。

但是从巨额财产来源不明罪的规定来看,是要求主体证明自己的财产来源是合法的,是由自己证明自己是无罪的,这显现是和由公诉机关承担有罪、无罪的举证责任是矛盾的,是一种典型的举证责任的倒置,对主体造成了严重的不公正,也造成了刑法实体法和程序法的不可调节的矛盾。

存在着“将沉默定罪”的可能。沉默权的主要内涵“任何人都不得强迫提供反对自己的证据”。

不可否认,我国不赋予嫌疑人以沉默权有其正当的理由,对打击犯罪起到了很大的作用。但是我们从巨额财产来源不明罪来考察后发现,针对本罪,嫌疑人不但没有沉默权,反而将沉默当成证据来证明自己有罪,也就是,只要嫌疑人保持沉默,就可以根据沉默来定罪。我国对沉默权的否认规则是只要嫌疑人确实是有罪的,就应该如实供述自己的罪行。但是,针对巨额财产来源不明罪,嫌疑人“不能说明财产是合法的”必然存在这一种可能,那就是,这些财产是合法的,但是嫌疑人确实无法说明,而本罪根据嫌疑人的这一无可避免的沉默来定罪,就存在这种把合法财产当成非法财产来定罪的可能。这就造成了将沉默本身当成证据来证明嫌疑人有罪的荒唐结果。

为国家工作人员犯罪提供了避风港。在实际中,国家工作人员为什么不去说明自己财产的合法来源?因为这些财产的来源很大可能是非法的。如果说出是非法的来源,肯定要以非法来源的性质来定罪,比如贪污或者受贿,而巨额财产来源不明罪的刑罚是远远低于贪污或者受贿的,即使法定刑提高到10年的有期徒刑,仍然与贪污罪、受贿罪的法定刑相差悬殊。国家工作人员宁肯不去说明,“乐意”承担巨额财产来源不明罪较轻的刑事责任而不去说明而承担贪污受贿的较重的刑事责任。因为有本罪的规定,只要是国家机关工作人员不能说明财产的合法来源就可以定罪了,公诉人也可以完成任务了,也怠于去证明这些财产到底是合法的还是非法的,造成了司法的不作为,这就为贪污受贿的国家工作人员提供了规避较高刑事责任的可能性。

【参考文献】

1、钱舫《论巨额财产来源不明罪》,《政法论坛》2001年第6期。

2、李希慧主编《贪污贿赂罪研究》,知识产权出版社2004年12月第一版,北京。

3、孟庆华著《巨额财产来源不明罪研究新动向》,北京大学出版社2002年7月第一版。北京。

4、刘生荣、张相军、许道敏著《贪污贿赂罪》,中国人民公安大学出版社2003年5月第一版,北京。