谈谈紧急避险的不作为问题(2)-大发快3官网

官方快三彩票网

当前位置: 官方快三彩票网 >> 法制教育 >> 正文
法制教育

谈谈紧急避险的不作为问题(2)

发布大发快三注册:2015年06月26日 00:00 编辑: 点击量:

那么医院可不可以援引“义务冲突”理论来阻却犯罪成立呢?

我认为援引义务冲突理论是没有意义的。因为义务冲突理论中的义务冲突所涉及的义务其实就是把紧急避险中的法律所保护的权利这一概念偷换即从法律保护的角度上转换到了行为人上而已,是客观对面的主观而已。比如拿我们上文论及的高架桥案例来看,从紧急避险的角度考虑是保护了较大利益即乘客生命安全而损失了较小利益即民房的财物。而按照义务冲突理论,是司机具有保护乘客安全的义务和不破坏他人财务义务的义务,而这两个义务在这种情况下发生了冲突。而且义务冲突理论在被援引可以成为阻却犯罪成立的时候的理由也是“遵守了义务所指向对象的权利较大的义务而违背了义务所指向对象的权利较小的义务”,等于又回到了紧急避险的道路上来了。

另外一个问题就是这个案例中医院的行为直接按照不作为处理不可以么?为什么要加入紧急避险的因素呢,有没有绕一个弯子又回来的嫌疑呢?

其实这和不作为(当然是不纯正的不作为)是有区别的。如果本案例成立不作为的话,从不作为犯的作为义务来源来看,在这里应该是职务或者业务要求的作为义务。这种不作为之所以成立不作为,是因为行为主体有作为的义务而且作为义务必须是按照主体的职务和业务要求进行的--这也是职业原因成立不作为义务来源的原因。那么在本案例中医院不进行手术的行为是否是按照自己的职务或者业务要求呢。答案无疑是肯定的:因为医院的职务或者业务要求的一项重要的内容就是实施手术必需征得病人近亲属的同意,所以医院因为病人近亲属不签字而不实施手术正是遵守医院相关规则的职务或业务要求的体现。所以这里的按照职务或者业务要求的作为义务包含了征得病人近亲属的签字的行为,也可以认为病人近亲属的签字正是医院职务和业务要求的内容。医院在没有征得病人近亲属的签字不做手术是符合职业或者业务要求的。我们当不能把“遵守职务和业务要求的行为”视为“不遵守职务和业务要求的行为”的不作为。也就是说医院不做手术的行为是作为的行为而不是不作为的行为,所以当然不成立不作为了。

也可以从另一方面理解即成立不作为的情况是不存在利益冲突的,即成立不作为的时候所面对的作为如果被实施的话是没有利益受到损失的。而本案例很显然存在利益冲突,上文已述,不再赘述。

那么在本案例中,很显然医院在完全有条件也完全可以进行紧急避险的情况下却放弃了行使紧急避险即行驶了对紧急避险的不作为。针对这种对紧急避险的不作为行为应当如何处理呢?

我认为对紧急避险的不作为应该采取不同情况不同对待的方法来解决而不是采取一刀切的方法针对一切紧急避险的不作为采取相同的做法。当然这种行为在我国现行刑法上没有体现或者说体现不明显,只能在学理上予以阐述。

一是如果是个人的利益受到危险的情况下,个人采取不予实施紧急避险而选择继续承受这种痛苦的话。刑法应该不予干预,不但不予干预反而要对这种行为进行积极评价(当然不是指刑法的积极评价了)。历史上很多这样的英雄人物因为这种行为而被我们倍加赞扬。比如说杨令公,就是因为不愿食辽国的食物而碰死在两郎山上(详见《杨家将》)。我们姑且不去讨论当代社会还会不会存在这样的英雄气节和民族精神。但是对于这种做法我们是给予积极评价的。

二是如果是国家的利益受到危险的情况下,个人在有能力采取紧急避险的情况下而不采取任由国家利益遭受侵害。在这种情况下应当对行为人课以刑罚。因为国家的利益是高于一切的:当我们整天以取笑国家的某些失误或者某些政策的不合理为乐的时候,请不要忘记,我们是有祖国的。在这种情况下我们就应当在可以的情况下牺牲自己的利益而去保护国家的利益,况且紧急避险仅仅是要求我们牺牲第三者的较小利益而已--在这里我承认我犯了法学界所为人不齿的浪漫主义错误,但是在这个法学界以冷漠为由反对浪漫的时候,请允许我浪漫一次吧!

三是如果是他人利益受到危险的情况下,个人有能力实施紧急避险而放弃的话,我认为这里也应该分两种情况。第一种情况是个人和危险状态没有职务或者业务上的联系,比如说我们看到大街上有人受伤但是所有的车辆都不停下救助,我们当然可以紧急避险即采取非正常方式比如说采取恐吓等迫使某一车辆停下进而实施救助。在这种情况下如果个人不采取紧急避险的话,我们不宜对行为人课以刑法而只能给予道德上的消极评价。第二种情况就是个人和危险状态是具有职务或者业务上联系的话。比如说救生员之与落水者,消防员之与火灾等--前提是这些人员并不具备实施救援的条件比如救生员没有穿戴救生衣,消防员没有必备的防毒面具等。也试举一例子。比如甲在海边深水区游泳场游泳时突然心脏病发作,这个时候救生员乙赶来。但是如果到深水区施救的话必须佩戴救生必备器具,但是由于大发快三注册紧迫乙赶来时并没有带器具。这个时候如果确实没有任何器具下水的话,甲乙都必死无疑,所以乙可以以没有救生器材为由拒绝实施救助。但是如果这个时候游泳场边上有供游泳者自由购买救助器材的自动售卖机,乙当然可以对售卖机进行毁坏而取得必备救生器材--这就成立紧急避险。如果在有这种可能的情况下乙仍然拒绝施救的话,就是我们所说的第二种的紧急避险的不作为。我认为这种情况的紧急避险的不作为也应该课以刑法。因为我们从以上紧急避险的七个条件的第五个可以看出,紧急避险的主体限制条件即必须是职务上、业务上不负有特定责任的人。这就从一个侧面上对个人和危险状态是具有职务或者业务上联系的紧急避险的不作为课以刑罚提供了理论参考。

从以上论述种可以得出结论,即医院不作手术的行为是和危险状态具有职务或者业务上联系的主体的紧急避险的不作为,应当课以刑罚。

【参考文献】

[1]潘庸鲁、陈咏华,《紧急避险疑难问题研究》,《 政法学刊》2008年第5期;

[2]赵晶,《紧急避险中损害法益和保护法益的界定评析》《 金卡工程》2008年第5期;

[3]李淑娟,《紧急避险的法哲学思考》,《 湖北经济学院学报:人文社会科学版》2008年第3期;

[4]王政勋著,《正当行为论》,法律出版社,2000年版;

[5]谢雄伟著,《紧急避险基本问题研究-武汉大学刑法博士文丛(11)》中国人民公安大学出版社,2008年版。