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谈谈紧急避险的不作为问题(1)

发布大发快三注册:2015年06月26日 00:00 编辑: 点击量:

【摘要】目前研究紧急避险的角度,主要放在何种情况才能构成紧急避险以及紧急避险的刑事责任或者避险过当的刑事责任问题。但是行为人完全有能力去紧急避险却采取不作为的漠视态度任由危险发生的情形该如何处置却很少有学者谈及。本文从一则案例出发探讨这个问题。

【关键词】紧急避险不作为 义务冲突

在我们研究紧急避险的时候,我们的法律视野和观察角度往往放在何种情况才能构成紧急避险以及紧急避险的刑事责任或者避险过当的刑事责任问题。但是我们在思考这个经典的问题的时候却忽视了这样的可能即行为人完全有能力去紧急避险却采取不作为的漠视态度任由危险发生的情形。那么这种对紧急避险的不作为的行为应当如何处置。是否排除刑事处罚抑或甚至免除民事责任还是认为是意外事件。这应该引起我们的深思。下面从一个曾经引起刑法学界社会民众一时广泛关注的肖志军案件为例来探讨这个问题。

案例:2007年11月21日,怀孕41周的李丽云因呼吸困难被以夫妻名义与其长期同居的肖志军送到北京某医院进行治疗。医生检查后发现孕妇及其体内胎儿均生命垂危,建议进行剖腹产手术。虽经各方多次劝说,肖志军始终拒绝手术,并在手术通知单上写下“拒绝进行剖腹产手术”的字样。在医院常规抢救3小时过程中,该院神经科医生确认肖志军精神正常,该院紧急上报北京市卫生系统的各级领导后,得到的指示为:如果家属不签字,不得进行手术。最终,孕妇及体内胎儿不治身亡。2008年1月24日,死者李丽云的父母正式提起民事诉讼,1月31日,北京市朝阳区人民法院正式受理此案。

对于这个案例的看法,法学界有很多看法,有从医院责任角度看的,有从肖志军的精神状态开的,有从牵涉到的医疗的法律本身的弊病看的,也有从肖志军的事实夫妻关系看的。我想这个案例如果不是这样发展,换一个角度我们可以这样考虑。如果当时医生在不经过肖志军签字的情况下实施了手术,就会出现两种情况,即一是母子(假设胎儿为男性,这并不妨碍本案的进一步讨论)平安;二是母子之中有一个或者母子二人全部因手术不成功而死亡。如果是第一种情况的话,那么皆大欢喜,也不会出现在预见范围内的刑法问题了。如果出现第二种情况的话,那么医生会不会因为应当遵守程序即经过近亲属签字而没有遵守的不负责任造成就诊人死亡而被刑法追究即是否会构成刑法第335条规定之罪呢。(《中华人民共和国刑法》第335条:医务人员由于严重不负责任,造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役。)

如果出现这样的情况,我认为医院可以援引“紧急避险”而阻却自己成立犯罪。下面我们看这种行为是否成立紧急避险。

紧急避险,根据我国现行刑法的规定是指“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。”

这个概念是我国目前的通说,我也认为刑法对这个概念的阐述是科学的--虽然对“紧急避险行为”没有作任何说明,但是这是囿于刑法条叙事的规范的原因,就像刑法没有规定“杀人”的具体内涵一样可以交由学理进行解释。另外就是没有对“造成损害”和所保护的利益的大小进行比较,我认为这是隐含在“紧急避险行为”里面的,同样通过对“紧急避险行为”的解释进行说明。

对于紧急避险的构成有三条件说和七条件说等不同所说法。三要件主要是指必须具备三个条件,即一是必须是合法的权益受到正在发生的危险的威胁。首先,这种危险存在是真实的,不是想像的或推测的;其次,从大发快三注册上看,正在发生的危险必须是迫在眉睫,对法律所保护的权益直接发生了威胁,也只能在这时候才能实行紧急避险,对尚未到来或者已经过去的危险,都不能实行紧急避险。二是必须是没有其他方法可以避免危险时,才能允许紧急避险,亦即只有刑法第十八条所规定的“不得已采取的紧急避险行为”,才是合法的。三是紧急避险的行为不能超过必要的限度而造成不应有的损害。限度的标准应是:紧急避险行为所引起的损害应小于所避免的损害。

与三条件说相比,我认为七条件说更加合理,即成立紧急避险应具备以下七个条件,我们比照这七个条件来看医院的行为是否构成紧急避险。  

一是紧急避险的起因条件即必须有现实的危险存在。所谓危险,是指公共利益、公民的人身和其他权利所实际面临的危险,即法律所保护的利益可能会立即遭到侵害的一种事实状态。危险必须是客观真实的,而不是想象推测的。公民只有在这样一种状况下才能实施紧急避险行为。在本案例中,很显然,危险是现实存在的--医院可以判断如果不对李丽云实施手术的话,李丽云母子的生命安全势必受到威胁。

二是紧急避险的时机条件即危险必须正在发生。我国刑法规定,只有危险正在发生时,才能实施紧急避险行为。所谓危险正在发生,是指合法权益所面临的危险已经开始出现,危险迫在眉睫,对法律所保护的权益已经直接发生了威胁,从大发快三注册范围看,危险正在发生是指从危险的出现到结束以前这个大发快三注册过程,只有在这一大发快三注册范围内才能实施紧急避险。在本案例中,李丽云之所以被送到医院,是因为正在遭受分娩所带来的危险即正在遭受如果不实施刨腹产就可能母子生命安全得不到保障得危险。

三是紧急避险的主观条件即必须是为了使合法权利免受正在发生的危险。紧急避险的主观条件亦称避险意图是指避险人实施避险行为时对其行为以及行为的后果所具有的心理态度,是排除行为的犯罪性,不承担刑事责任的主观依据。很显然,医院实施手术具有主观要件即为了使李丽云母子免除因不实施刨腹产带来的生命危险。

四是紧急避险的对象条件即避险行为只能对第三者合法权益实施。在本案例中,医院实施手术所进行的避险行为的对象是医疗规则,而这个医疗规则所蕴涵的利益很显然是合法的。

五是紧急避险的主体限制条件即必须是职务上、业务上不负有特定责任的人。特定责任,又可以称为特定义务,他是指由于法律、命令或其他条例的规定,从事某种公务或业务的人本身所负有的应当面对危险的特定义务。负有这种特定义务的人,自然不能违背自身职责而实施紧急避险。例如,救生员员不能借口避免受伤而拒绝参加施救行为。因此,法律对具有某种特定义务身份的人做出了限制性规定,不得实行紧急避险。很显然,在本案例中医院在职务和业务上均没有负有面对刨腹产所带来的危险的义务--因为要接受刨腹产的是医院的对象而不是医院本身。

六是紧急避险的方法限制条件即必须是在别无他法可以避免危险时才允许紧急避险。紧急避险一经实施就有可能给另一个合法权益造成损害,因而法律不得不严格加以限制,要求必须是在“不得已”情况下才允许实施。所谓“不得已”就是指除实施损害第三者合法利益的避险行为外,再没有其他办法可以避免危险。如果在危险发生时尚可以采用其他办法避免或排除危险,也就不存在“不得已”的条件。在本案例中,如果不对李丽云实施刨腹产手术的话,其母子的生命安全就得不到保障,而且除了实施刨腹产之外没有其他任何办法可以排除李丽云母子所遭受的危险。

七是紧急避险的限度条件——避险行为不能超过必要的限度造成不应有的损害。紧急避险既要避免危险对重大合法利益的损害,同时也必须把可能给第三者合法权益造成的损害降低到最低限度。必要限度标准是:紧急避险行为所引起的损害应当小于所避免的损害。这是因为紧急避险是两个权益的冲突,应当以牺牲较小的利益来保护较大的利益,才能有益于社会,才符合刑法大发官方快三实施紧急避险的立法宗旨。在本案例中,与医疗规则相比,李丽云母子的性命很显然是相对教重要的。

如果实施手术后,就像我们所假设的那样,如果李丽云母子全部或者其中之一死亡的话该如何处置呢?那么这就是紧急避险没有成功。如果紧急避险没有成功的话,是否应当追究紧急避险人的刑事责任呢?我认为当然不应当。因为紧急避险本身是为了防止危险的发生,如果不进行紧急避险的话,危险势必发生。那么为了防止出现危险而采取的积极的合法的理由来阻却危险的发生当然应当予以积极的评价了。就像我们在驾驶载满旅客的客车行驶即将通过一座高架桥的时候,发现前面高架桥突然坍塌,而这时候如果继续行驶的情况下势必造成全车人的大部分死亡。所以司机便颇不得以地把车冲向了高架桥旁边地民房。结果造成民房倒塌,但是全车人幸免于难,这成立紧急避险,我们不会追究司机破坏民房的刑事责任。但是如果司机虽然奋力地将车冲向民房,但是由于民房的阻力不够,车辆冲过民房后还是落入了高架桥下的山涧,结果造成乘客大部分死亡。我们会不会因此追究司机紧急避险不成功而造成乘客死亡或者毁坏民房的刑事责任呢?很显然不会。